
鄭仕群Daragh Grant (University of Chicago) The Journal of Modern History, Volume 95, Number 4, 2023 DOI:...
Daragh Grant (University of Chicago)
The Journal of Modern History, Volume 95, Number 4, 2023
DOI: https://doi.org/10.1086/727384
Sir Edward Coke 是英國普通法史上最有名的法官之一。1608 年,他在一份判例報告裡寫了兩段話:凡異教徒(infidel)在法律上都是「永久的敵人」(perpetui inimici);基督教君主一旦征服異教徒的王國,當地法律立即「當然廢止」。四百年來,這兩段話常被當作英格蘭殖民美洲、剝奪原住民土地的早期法理依據。
Grant 的論文要推翻的就是這個讀法。他認為,Coke 寫這段話並不是要替帝國擴張開路,而是出於一種防禦性的焦慮:他擔心帝國擴張反過來把無數「異教徒」變成英格蘭臣民,從內部瓦解普通法秩序。但 Grant 沒有因此替 Coke 開脫。Coke 的意圖是防禦,實際效果卻是授權侵略。這種「意圖與後果的錯位」是本文最耐讀的地方。
1603 年,蘇格蘭國王 James VI 繼承英格蘭王位,成為 James I。兩頂王冠戴在同一人頭上,但兩國的法律、國會、教會仍各自獨立。由此產生一個看似技術性、實則牽動憲政根本的問題:
1603 年以後在蘇格蘭出生的人(post-nati),算不算英格蘭法上的臣民?他們能不能在英格蘭擁有並繼承土地?
James 想讓兩國「完全合併」,國會反對派則百般阻撓。國王的首席大臣 Robert Cecil(Salisbury 伯爵)於是刻意製造了一個測試案。他讓國王把英格蘭的土地賜給一名 1605 年 11 月生於蘇格蘭的嬰兒 James Colville(文獻多誤稱為 Robert Calvin,案名由此而來),再安排被告佔用這些土地。被告以「原告是外國人,無權起訴」抗辯,法院因此必須正面回答 post-nati 的身分問題。案件分別在 Chancery(Bishopsgate 附近的土地)與 King's Bench(Shoreditch 的一棟建物)提起。
1608 年春夏,大法官 Ellesmere 與十四名高等法院法官在 Westminster Hall 的 Exchequer Chamber 提供諮詢意見。多數意見認定 post-nati 是英格蘭臣民,只有 Walmsley 與 Foster 兩人反對。Coke 自己稱此案為西敏廳有史以來最重大的案件。
| 術語 | 白話解釋 | 在本案的作用 |
|---|---|---|
| Ligeance(效忠關係) | 臣民對君主真實而忠誠的服從,君主則回報以保護 | 全案核心:效忠的對象是國王本人(自然身),還是王國(政治身)? |
| Natural-born subject(subditus natus) | 生而為臣民 | Colville 是否屬於此類 |
| Denizen(subditus datus) | 「被造成」的臣民,可經國會法案、國王特許狀或征服取得 | 征服在本案中是「效忠先於法律」的例證 |
| Naturalization vs. Denization | 只有國會歸化可以溯及既往;denizen 的權利只對未來有效 | 用來解釋被征服地人民的法律地位 |
| Ante-nati / Post-nati | 1603 年前/後出生的蘇格蘭人 | 前者仍是外國人,後者是臣民 |
| Alien(alienigena) | 外國人可以「取得」土地,但不能「保有」(王室可沒收) | 被告抗辯的依據 |
| Dicta(附帶意見) | 判決中對結果非必要的陳述 | Coke 的異教徒論就屬於這一類 |
Coke 的報告不只是判例,也是政治文件。他刻意用英文與拉丁文出版,而不是用律師專用的 Law French,顯然預設了律師圈以外的讀者。Grant 指出,這份報告此後三百年都是大英帝國臣民身分的基本規則:英國一直援引到 1949 年;美國直到 1898 年的 Wong Kim Ark 案,都還以它作為出生地公民權的依據。這條線其實一直延伸到 2026 年,詳見第五節。
Coke 沿用 Croke 法官的區分,比較了「繼承」與「征服」兩種取得王國的方式,又在「征服」底下再切一刀:
| 取得方式 | 國王能否單方改法? | 原有法律的命運 | Coke 給的理由 |
|---|---|---|---|
| 繼承(如 James 繼承英格蘭) | 不能,須國會同意 | 繼續有效 | 國王正是依該國法律才繼承王位 |
| 征服基督教王國(典型例子:愛爾蘭) | 能,可隨意變更 | 國王改法之前仍然有效 | 征服者握有生殺之權(vitae et necis potestas) |
| 征服異教徒王國 | 不適用 | 立即當然廢止(ipso facto abrogated) | 異教徒的法律不只違反基督教,也違反十誡所載的神法與自然法。新法建立之前,由國王及其任命的法官依「自然衡平」審理 |
報告中,Coke 鋪陳了一套「人與英王之間關係」的分類學:
人
├─ subditus 臣民
│ ├─ natus 生而為臣民(如 post-natus Colville)
│ └─ datus 被造成的臣民(denizen:國會、特許狀、征服)
└─ alienigena 外國人
├─ amicus 友邦之人
└─ inimicus 敵人
├─ inimicus permissus 持國王安全通行證入境的敵人
├─ inimicus temporalis 暫時的敵人(隨其君主與英王的關係而變)
└─ inimicus perpetuus 永久的敵人 ← 例證:infidelis 異教徒
由此推出的法律後果極為嚴苛:
| 出處 | 內容 | 性質 |
|---|---|---|
| 《哥林多後書》6:15 | 「基督和彼列(Belial)有什麼相和呢?」被用來論證基督徒與異教徒的盟約無效 | 聖經 |
| 令狀彙編(Register)第 282 頁 | Chancery 發給耶路撒冷聖約翰醫院的保護令狀,稱其為抵禦「基督與基督徒之敵」的教會捍衛者 | 普通法程序文書 |
| 格列高利九世《教令集》 | 禁止把基督徒賣給猶太人為奴 | 教會法 |
| Year Book 12 Hen. VIII(Fyloll v. Assheleygh, 1520)中 Broke 法官的附帶意見 | 領主打農奴、丈夫打妻子、或有人毆打法外之徒、叛徒、異教徒,被打的人都沒有訴權 | 普通法判例,也是最關鍵的一條 |
| 亞里斯多德《政治學》、西塞羅《論法律》 | 違反自然法的實定法不具法律效力 | 古典自然法 |
| 詮釋路線 | 代表學者 | 對 Coke 動機的解釋 | Grant 的回應 |
|---|---|---|---|
| 殖民辯護說 | Robert A. Williams Jr.、Aziz Rana、Anthony Pagden | Coke 參與維吉尼亞公司、起草其第一份特許狀,異教徒論是為殖民剝奪鋪路 | Mary Sarah Bilder(2016)已經證明,沒有證據顯示 Coke 參與公司事務;他身為檢察總長在特許狀起草上的角色,可能只是例行公事 |
| 虔誠驅動說 | Pagden(稱 Coke 為「極端」喀爾文派) | 宗教狂熱 | Allen Boyer 指出 Coke 的信仰其實相當傳統,否則也坐不上高位 |
| 中世紀偏見說 | Williams | 中世紀反異教思想的殘餘 | 即使 Coke 帶有舊偏見,他是為了回應一個新問題才動用它 |
| 征服規則起源說 | Gavin Loughton | 英格蘭法律報告中「征服規則」與「殖民地規則」的最早版本 | Grant 接受這個說法對後果的描述,但質疑由此推論 Coke 的意圖 |
Grant 借用 Quentin Skinner 的一組區分:「動機」(motive)是促使一個人說話的心理原因;「意圖」(intention)是他說話時想達成的論證效果。前人多半在猜 Coke 的動機:虔誠、偏見、還是利益?Grant 要找的是意圖,也就是這段話在那場法庭辯論中,是在回答什麼問題。
他的答案是:
Coke 轉向「異教徒」,並不是一個帝國推廣者的故事,而是一個防禦動作。這是一種焦慮的努力,想保護英格蘭法律,使它免受「與一個充滿差異的新世界相遇」所帶來的失序。
最大的困難在於 Coke 自己的案件筆記已經佚失。他出版的報告是一份「無縫」的多數意見,抹去了法庭上的往來辯論。(當時大法官 Ellesmere 就曾抱怨,Coke 寫判例報告常夾帶私貨、借題發揮。)Grant 於是從各地檔案館拼湊史料:
| 史料 | 典藏處 | 提供什麼 |
|---|---|---|
| Bacon 為原告的辯論(已出版) | Works of Francis Bacon | 原告方最強的論證,包括「哥倫布反事實」 |
| Ellesmere 的結辯(1609 年出版) | — | 對「征服/繼承」區分的嚴厲批評 |
| Altham 男爵的發言 | Huntington Library, EL 1868 | 法官的論證 |
| Yelverton 法官的發言(1608.5.7) | British Library, Hargrave MS 17 | 最早提出異教徒不能起訴 |
| Ellesmere 對 Coke 發言的筆記(1608.6.4) | Huntington, EL 1872 | 交叉驗證 Coke 把「永久敵人」等同於「異教徒」 |
| John Hawarde 的報告 | Harry Ransom Center (Pforzheimer) | 最完整記錄 Coke 口頭轉向異教徒的段落。Grant 指出,19 世紀 Baildon 的刪節版扭曲了這一段 |
| State Papers 中的匿名筆記 | National Archives, SP 14/34/10 | 涵蓋大部分辯論日,可能是為 Salisbury 準備的;把「永久敵人」注為「土耳其人」 |
| 1606/7 年歸化問題會議紀錄 | Moore 報告、SP 14/26 等 | 論證的「前傳」:Sandys 的警告首次在此出現 |
有一個值得注意的細節。Hawarde 與 Ellesmere 兩份獨立筆記,都把 inimicus perpetuus 注為「異教徒」;State Papers 版則注為「土耳其人」。Grant 判斷,後者是筆記者把 Coke 的分類學與 Register 282(內容涉及基督徒與穆斯林的衝突)混在一起所致。這是典型的史料批判功夫。
| 法官 | 防火牆類型 | 論證 | 擋住誰 |
|---|---|---|---|
| Croke | 地理/共同體型 | 英格蘭與蘇格蘭是「同土」(conterranea),西班牙及其屬地是「異土」(exterranea);這座島曾經同屬一個服從體系 | 西班牙人、印度群島居民 |
| Yelverton | 程序型 | 一般的外國友人可以自由入境並受保護;異教徒受到暴力侵害卻無法求償,是全基督教世界的公敵。他隨即表示這個題目「遠超我的能力」 | 異教徒(僅一句話帶過) |
| Coke | 宗教與法律人格型 | 接過 Yelverton 的線頭,建立完整的「永久敵人」分類學,再與征服理論結合 | 所有非基督教民族 |
| Bacon | 不設防 | 英格蘭法應該張開雙臂歸化各族;真有疑慮,國會可以另立法排除 | 無 |
Grant 最漂亮的一招是從沉默中論證:如果 Coke 真想替殖民征服背書,他手邊有更順手的權威,卻沒有用。
| 如果要論證… | 現成的權威 | Coke 實際的做法 |
|---|---|---|
| 異教徒的土地可以被正當征服 | 教會法學家 Hostiensis:異教徒應受基督教君主統治(西班牙征服美洲後,此說再度流行) | 沒引用 |
| 在英格蘭的異教徒可以被任意加害 | Robert Brooke 1551 年在中殿律師學院的講座:沒有國王許可就入境的土耳其人或猶太人被殺,不算重罪 | 沒引用,反而認定殺害異教徒是死罪 |
| 征服者可以對異教徒予取予求 | 無 | 反而要求依「自然衡平」審判被征服的異教徒 |
| 支持「英格蘭法撐過歷次征服」的愛國敘事 | 無 | 異教徒區分對此毫無貢獻,因為諾曼征服本來就是基督教君主征服基督教王國 |
他最後選用的是 Broke 那句「異教徒無訴權」,一句關於程序資格的話。Grant 認為這說明 Coke 關心的不是「能不能征服異教徒」,而是「被征服之後,異教徒仍然不得成為英格蘭法上的主體」。
Coke 的推論裡藏著一個張力。異教徒是永久敵人,因此必然是外國人;但征服異教徒又意味著把他們置於國王的臣屬之下。把 Coke 描述 Colville 的那句話倒過來,就是異教徒的處境:他不可能是臣民,因為他是永久的敵人。
結果是一種新的地位:
Subjection without subjecthood:受國王權力支配,卻不是英格蘭法上的臣民;不能在英格蘭擁有土地,也不能在普通法法院起訴。
這個概念是理解本文第七節的鑰匙。
Grant 進一步「大膽假設」(他自己用了 hazard 一詞),Coke 定稿時心裡可能想著維吉尼亞:
| 時間 | 事件 |
|---|---|
| 1606.12 | 第一批殖民者離開英格蘭 |
| 1607.7 | Newport 船長留下 104 人,返回英格蘭 |
| 1608.1 | Newport 帶補給抵達詹姆斯鎮。倖存者只剩約 38 人;首任主席被罷黜,一名議員以叛變嫌疑遭處決,John Smith 被判死刑。兩天後,聚落大半焚毀 |
| 1608.4 | Newport 離開時只剩約 53 人 |
| 1608.5.7 | Yelverton 法官發言(「異教徒無訴權」) |
| 1608.5.21 | Newport 抵達 Blackwall,帶回 Powhatan 使節 Namontack 與殖民地的慘況報告。幾週內,消息已出現在西班牙大使的外交信件中 |
| 1608.6.4 前後 | Coke 發言 |
| 兩天後 | Ellesmere 結辯,譏諷「征服/繼承」區分不過是酒館與菸霧中的街談巷議。聽眾可能聽得出其中影射菸草與維吉尼亞的弦外之音 |
| 1609 | 第二份維吉尼亞特許狀廢除原有的議會與法律,改由總督以軍法處理叛亂。Grant 認為,這等於把維吉尼亞當成 Coke 筆下「尚無確定法律」的被征服異教徒王國來處理 |
法庭裡的人與殖民事業關係密切。Salisbury 與被告 Bingley 後來都名列 1609 年特許狀的公司成員;Bacon 與 Sandys 進入倫敦理事會;已故首席大法官 Popham 曾主導 Sagadahoc 殖民,家中還住過一位被擄來的 Abenaki 酋長 Tahanedo。另外,當時流傳殖民者叛逃投靠原住民、背棄上帝與文明的消息,讓「效忠關係維繫法律秩序」的焦慮變得具體。1609 年,Coke 在另一個案子中就警告,必須管制與異教徒地區做生意的人,以免他們「依附異教」。
Grant 的結論是:Coke 想擋在門外的,是一匹可能經由帝國冒險被拖進城裡的特洛伊木馬。Coke 在發言中確實用了這個比喻,就在提到異教徒之前。
Grant 援引 Constantin Fasolt 的說法:要講出過去的真相,不只要問古人以為自己在說什麼、做什麼,還要問他們實際上在說什麼、做什麼。Coke 為了把異教徒擋在門外,把美洲原住民描繪成敵對、無政府、背離神法與自然法的人。偏偏這幅圖像最能刺激殖民的熱情。
| 年代 | 場合 | 如何使用 Coke 的異教徒論 | 立場 |
|---|---|---|---|
| 1609 | Robert Gray 的佈道〈A good speed to Virginia〉 | 基督教君主可以對野蠻、沒有合法政府的人民開戰並征服之 | 授權殖民 |
| 1609 起 | 維吉尼亞公司的實務 | 反其道而行:試圖讓 Powhatan 酋長 Wahunsenacawh 成為國王的封臣 | 實務上放棄 |
| 1632 | Edward Littleton 在內殿律師學院的講座 | 反駁:與土耳其人之間的敵意是宗教之間的,不是人與人之間的 | 最早的法學批判 |
| 1644/1664 | 納拉甘西特人歸順查理一世;查理二世承認他們是臣民 | 原住民臣民化成為帝國政策 | 實務上背離 |
| 1647 | 巴貝多產權爭議中 Carlisle 伯爵的律師 | 引為「英格蘭法的格言」:臣民可以為主權者征服異教徒,但不得據為己有 | 強化王權,同時授權征服 |
| 1683–85 | East India Company v. Sandys | Holt 與首席大法官 Jeffreys 援用此說。對方律師 Pollexfen、Treby 從歷史角度攻擊它;Treby 斥之為荒謬、修士式、狂熱的空想,源自 Wycliffe「統治權建立在恩典之上」的異端 | 仍具權威,但出現裂痕 |
| 1697/1744 | Wells v. Williams;Omychund v. Barker | 引述 Littleton 的反駁 | 權威開始瓦解 |
| 1774 | Campbell v. Hall,Lord Mansfield | 保留征服規則,但斥異教徒例外是十字軍狂熱的產物,是「奇怪的法庭外意見」 | 正式拋棄 |
| 1819 | Re Bedford Charity,Samuel Romilly | 稱之為有辱偉人之名的學說 | 蓋棺論定 |
在論文的時間範圍之外,還有一條 Grant 只在註腳提到、今年卻格外醒目的線:Calvin's Case 作為「出生地主義」源頭的那一面,至今仍活在美國最高法院。2025 年 1 月,川普政府發布第 14160 號行政命令,試圖限縮出生公民權。2026 年 4 月 1 日最高法院就此進行言詞辯論,「效忠」成為庭上反覆出現的關鍵字,並被直接連回 Calvin's Case。在 Trump v. Barbara 一案中,最高法院裁定維持美國境內出生者的自動公民權。首席大法官 Roberts 的多數意見從 1608 年的 Calvin's Case 寫起,一路追溯到 Wong Kim Ark。Alito 大法官 2026 年 6 月 30 日的不同意見同樣援引 Coke 在 Calvin's Case 的說法,主張第十四修正案只授予出生時僅對美國負有效忠的人公民權。同一份 1608 年的報告,兩派各取所需。這正是 Grant 所說「法律文本的意義會脫離作者,在時間中移動」的活教材。
論文最後三分之一轉向方法論,回應國際法史學界近十年的爭論:
| 立場 | 代表人物 | 主張 |
|---|---|---|
| 劍橋學派脈絡主義 | Quentin Skinner | 文本的意義取決於作者在特定語境中的意圖。經典不提供現成答案,但我們與它的距離能帶來自我認識 |
| 批判性脈絡 | Martti Koskenniemi | 相關脈絡不能只限於作者生活的那個時刻,還要考慮他有意或無意參與的長期歷史轉型 |
| 反脈絡主義 | Anne Orford | 律師的專業就是「讓意義跨越時間移動」,某種程度的時代錯置是法律實踐的核心。史家攻擊時代錯置,其實是在挑戰法律方法本身,並在政治上選邊 |
| 反駁 Orford | Samuel Moyn | 很少史家真的拒絕當下的關懷,更少人認為史學可以脫離政治 |
| 「肯定時代錯置」 | Constantin Fasolt | 史學本身就是政治性的。「過去已逝」這個預設,確認了「人是自由獨立行動者」的現代世界觀 |
| Grant | 無 | 同情 Orford,但指出後來的律師們(Pollexfen、Treby、Mansfield)正是用「時代錯置」的指控,把 Coke 的異教徒論判為中世紀殘渣而丟棄。因此律師與史家共享同一條「中世紀/現代」切線,借 Fasolt 的話說,是同一陣營的盟友。Orford 自己說「我們現在都是脈絡主義者了」,也正沿著這條切線 |
Grant 還補了一刀:Mansfield 等人拋棄 Coke 的說法,並不是因為「現代」律師比「中世紀」前輩更正確,而是到了 18 世紀末,一個橫跨全球的商業帝國已經負擔得起宗教寬容。殖民征服照舊進行,只是理由從「他們是異教徒」換成了「我們的文明較優越」。Grant 認為後者並不比 Coke 的說法更不可憎。
Grant 引用 Talal Asad 的話:歐洲不只是向海外擴張,而是在擴張中塑造了自己。美洲原住民作為「極端差異」的化身,一直縈繞在英格蘭關於歸屬與排除的想像中。Coke 以為自己在保護英格蘭法律;他實際做的,是把美洲原住民與其他被歸為「異教徒」的民族放逐到法律之外,把差異當成拒絕互惠的屏障。他剝奪了這些民族自我治理、以及與新來者協商如何共享家園的權利。Grant 以「這項不正義尚未被救贖」作結。
Coke 並不是在真空中說話。把他放進 13 到 17 世紀歐洲關於「異教徒有沒有統治權」的辯論光譜,會發現他其實是少數派中的強硬派:
| 人物/文獻 | 年代 | 異教徒有合法的統治權與財產權嗎? | 對征服的態度 |
|---|---|---|---|
| 教宗 Innocent IV | 13 世紀中 | 有。統治權來自自然法,不因信仰而喪失 | 只有在異教徒違反自然法時,教宗才可介入 |
| Hostiensis | 13 世紀 | 沒有。基督降臨後,統治權轉歸信徒 | 可以征服 |
| John Wycliffe | 14 世紀 | 統治權建立在恩典之上(被教會定為異端) | Treby 正是以此指控 Coke |
| 西班牙《要求書》(Requerimiento) | 1513 | 原住民必須聽人宣讀並服從,否則可以對其開戰 | 把征服程序化 |
| Francisco de Vitoria《論印第安人》 | 1539 | 有。不信教不構成剝奪的理由 | 只有違反萬民法(例如阻礙通商與傳教)才構成正戰理由 |
| Las Casas 與 Sepúlveda 的瓦拉多利德辯論 | 1550–51 | 爭論原住民是否為「天生奴隸」 | 沒有定論 |
| Alberico Gentili《戰爭法三書》 | 1598 | 宗教差異本身不構成正戰理由;與異教徒結盟可以被允許 | 他當時正在牛津擔任欽定民法教授 |
| Coke,Calvin's Case | 1608 | 異教徒的法律當然無效,異教徒是永久的敵人 | 征服後由國王依自然衡平統治 |
| Hugo Grotius《海洋自由論》 | 1609 | 有。東印度人的主權不因他們不是基督徒而消失 | 為荷蘭對抗葡萄牙提供論據 |
這張表凸顯了 Grant 論點的力道。當歐陸國際法學(甚至同樣身在英格蘭的 Gentili)已經普遍承認異教徒的統治權時,Coke 卻回頭採取更極端的立場。這種反常需要解釋,而「防禦性焦慮」比「單純的偏見」更有解釋力。
Coke 發明的這種法律地位,在後世的帝國中換了不同名目反覆出現:
| 制度 | 時空 | 被統治者的地位 | 與 Coke 的對應 |
|---|---|---|---|
| Coke 筆下被征服的異教徒 | 1608 年英格蘭法 | 受國王支配,但不是臣民;沒有地產權,也沒有訴權 | 原型 |
| Elk v. Wilkins | 1884 年美國 | 在保留區出生的原住民不因出生而成為公民,直到 1924 年《印第安公民法》才改變 | 在國家疆域內出生,卻被排除在「完全效忠」之外 |
| 法國殖民地的 sujets 與 citoyens,配合「土著法」(indigénat) | 1880 年代起 | 是法國臣民卻不是公民,受行政特別刑罰管轄 | 臣屬與公民身分脫鉤 |
| 英國的「受保護人」(British Protected Persons) | 保護國體系,1949 年起正式入法 | 受英國保護,但不是英國臣民 | 帝國邊緣的分級身分 |
這些發展說明 Grant 的結語「不正義尚未被救贖」並非修辭。Coke 這類論證所奠定的產權秩序,至今仍在各國法院中逐案被清算。
本章不限於 Grant 論文所強調的宗教身分,而是處理一個更一般的問題:當法律讓某個可以被貼上的標籤決定一個人有沒有完整的法律人格、財產權或訴訟權,這個標籤就脫離了神學、血統或政治的範疇,變成一種可以被交易、被用來勒索、被拿來清算對手的資產。
回到第四節的關鍵概念。Coke 為異教徒設計的「臣屬而無臣民身分」,從經濟角度看,正是最理想的可掠奪人口:
只要法律裡存在這樣一個開關,就會出現一種特殊的套利:不必在市場上打敗對手,只要成功把標籤貼到對手身上就行。這種套利最殘酷的特徵是:目標是否真的屬於那個身分,往往並不重要。重要的是,在既有的證據規則下,指控能不能「黏住」。
假設指控者 A 考慮對目標 T 貼上標籤,例如「祕密猶太教徒」、「異端」、「天主教徒違法持地」、「共產黨同路人」。A 的期望報酬是:
關鍵在於:如果制度採用祕密證人、刑求取供、推定有罪、舉證責任倒置、匿名檢舉,那麼
也就是說,標籤能不能成立,幾乎與目標的真實身分無關。這時要不要發動攻擊,只取決於 與 孰大孰小。一個人越富有、越成功、手上債權越多,就越危險。
防禦方 T 的對策,是投入避險成本 (人頭費、認證費、跨境轉移成本)。只要
就值得做( 是被貼標後的損失)。再往深一層看,最有效的防禦往往不是證明自己清白,因為那是在跟已經不重要的真實身分較勁。最有效的是讓自己不值得被搶:壓低 ,把資產轉成無法查封的形式;或者提高 ,訴諸更高層的保護者。
這個模型也能解釋歷史上的各種「改革」為什麼有效或無效,因為它們都是在調整上式中的某個參數:
| 調整的參數 | 歷史上的手段 | 例子(詳見下文) |
|---|---|---|
| 壓低 D | 由國家集中保管債務登記,殺死債權人也銷毀不了債權 | 1194 年英格蘭設立猶太財政署 |
| 提高 F | 對誹謗判處巨額賠償 | 1962 年 Faulk v. AWARE |
| 提高 e | 法院拒絕「意圖規避」的推定 | 1948 年 Oyama v. California |
| 縮小可用的「證據庫」 | 查禁族譜黑名單 | 1623 年西班牙查禁「綠皮書」 |
| 改變刑罰形式 | 把死刑改為罰金,降低誣告的殺傷力 | 1279 年英格蘭剪幣案 |
| 模式 | 機制 | 代表案例 |
|---|---|---|
| ① 債務清零型 | 債務人讓債權人失去法律人格,債權隨之消滅或轉移 | 1190 年約克大屠殺;1306–07 年法王腓力四世驅逐猶太人、審判聖殿騎士團;1635–39 年利馬「大共謀案」 |
| ② 驅逐競爭者型 | 透過身分立法或政治動員把對手逐出市場,直接接收其份額 | 1942 年加州菜農與日裔撤離;納粹「雅利安化」;印尼 Benteng 計畫與 1959 年第 10 號政府條例;菲律賓 1954 年零售業國有化;1972 年烏干達驅逐南亞裔 |
| ③ 賞金分潤型 | 國家以沒收財產的一部分或現金懸賞告發者 | 愛爾蘭《刑法典》的「新教徒告發人」;江戶幕府的禁教高札;1278–79 年英格蘭剪幣案 |
| ④ 認證尋租型 | 「證明你不是 X」的文件成為稀缺品,掌握審查權的人收費或勒索 | 西班牙的族譜調查師(linajudos);江戶的寺請制度;1950 年代美國演藝圈的「清白認證」 |
| ⑤ 程序剝奪型 | 不直接沒收,而是剝奪訴權、加重舉證責任,讓目標無法自衛 | Coke/Broke 的「異教徒無訴權」;加州《外國人土地法》的「規避推定」;納粹對「猶太企業」的法定定義與強制登記 |
| ⑥ 財政自養型 | 迫害機構的經費直接來自被迫害者的沒收財產,因而自我強化 | 宗教裁判所的財產查封;17 世紀德意志的女巫審判 |
以下挑幾個案例細看。
17 世紀初,大量葡萄牙裔「新基督徒」(converso)為了躲避伊比利半島的宗教裁判所移居秘魯,在利馬建立起橫跨大西洋的商業網絡。其中最富有的是 Manuel Bautista Pérez。他靠著與舅舅合資的一批奴隸貨運起家,此後每年從葡萄牙供應商購入奴隸運往利馬,同時替塞維亞與里斯本的葡萄牙商人經手白銀與殖民地商品運回大西洋彼岸。
這場鎮壓始於 1635 年 4 月,起因原本只是一宗涉及兩三名被告的個別檢舉。到了 1639 年 1 月 23 日的公開判決儀式(auto de fe),被判刑者達 73 人,其中 63 人被定為「猶太化」,11 人被送上火刑柱。Bautista Pérez 也在其中。案件從兩三人擴大到數十人,正是「共謀」(complicidad)這個罪名的特性:指控一旦成立,商業夥伴、親族、往來帳戶都會成為延伸調查的對象,商業網絡本身就變成傳染途徑。
被告怎麼解釋這場災難?Jean-Pierre Tardieu 的研究指出,Bautista Pérez 周圍形成的心理與經濟依附關係,引起了生意不如他們成功的人的敵意;兩名被告正是以此解釋檢方證人為什麼指控他們。宗教裁判所對被告實施「財產查封」(secuestro de bienes),審判期間財產即遭凍結。對欠這些葡萄牙商人錢的人而言,債權人一入獄,就再也沒有人上門追債。這裡不需要推測是否有人刻意設局,結構已經很清楚:制度本身就讓債務人與競爭者成為潛在的受益者。
1190 年 3 月約克的反猶暴動,是「債務清零型」最赤裸的例子。當地貴族 Richard Malebisse 等人把高漲的反猶情緒視為擺脫猶太放貸者債務的機會。屠殺之後,暴民前往保存債務紀錄的約克大教堂,逼守衛交出債據燒毀。約 150 人遇害,卻沒有任何人因謀殺被起訴或懲罰。
王室的反應很說明問題。1194 年王室設立「猶太財政署」,確保即使猶太放貸者被殺、房屋被燒,詳細的債務紀錄仍會留存,殺死債權人來逃債因此變得毫無意義。用上一節的模型來說,這是把 D 壓到零。代價是王室成了猶太人資產的最終控制者:1290 年驅逐猶太人時,尚未清償的債權就落入了國庫。
八十多年後的「剪幣案」則是「賞金/誣告型」的範例。根據 1278–79 年的財政卷宗,光是倫敦就有 269 名猶太人因剪幣罪被處決,同罪的基督徒只有 29 人。誣告多到王室在 1279 年 5 月 1 日下令:凡是當時尚未被指控的猶太人,此後只處罰金,不再處絞刑。倫敦的法文編年史記載的數字更高,稱有 293 名猶太人與 3 名基督徒因剪幣被絞死。連王室都承認指控大量失實,可見「是不是真的剪了幣」並不是決定生死的主要因素。
法王腓力四世的做法堪稱國家層級的債務清零。他在 1306 年驅逐猶太人、沒收其財產,連帶接收了他們的債權,原本欠猶太人錢的人從此改向國王還債。1307 年 10 月 13 日(星期五),他又下令逮捕聖殿騎士團成員,罪名是異端與敗德:在祕密儀式中唾棄十字架、崇拜偶像、雞姦,以及財務詐欺。聖殿騎士團是當時的國際金融機構,國王本人就是它的債務人。財政動機在這件事中佔多大分量,史家仍有爭論;但「把債權人重新定義為異端」的結構,與約克、利馬如出一轍。
「血統純淨」(limpieza de sangre)章程要求擔任公職、加入騎士團、教會參事會或大學的人,證明祖上沒有猶太人或穆斯林血統。這類章程一開始就與財政衝突糾纏在一起:1449 年托雷多的《判決章程》(Sentencia-Estatuto),正是在當地為反對王室強制借款而暴動、矛頭指向擔任稅吏的改宗者之後頒布的。
證明「我沒有某種血統」的需求,催生了專業的審查與勒索產業。最早的族譜調查師(linajudos)是出於傳統世仇的貴族子弟;從 16 世紀末起,這一行開始職業化,後期成員的社會地位較低,並組成了行會。到了 17 世紀,他們已經是勒索者與敲詐者。1654 年,塞維亞行會的大部分成員被起訴,但這個行業直到 17 世紀末才消失,那時塞維亞經濟衰退,可以追溯猶太與穆斯林祖源的文件也大多散佚。
Ruth Pike 的研究說明了這個產業為何在塞維亞特別興旺:主導跨大西洋貿易、統治這座城市的許多顯貴家族,本身就與改宗者通婚,或者就是改宗者出身。換句話說,幾乎每個有錢人都有一段可以被翻出來的家譜。標籤可以套用的範圍越廣,勒索的市場就越大。
貴族也會反擊。1560 年,布爾戈斯樞機主教 Francisco Mendoza y Bobadilla 因兩名家族成員被騎士團拒於門外,向腓力二世呈上一份備忘錄,後來被稱為《西班牙貴族的污點》(Tizón de la nobleza de España),列舉西班牙頂級貴族的猶太祖源,等於宣告「要髒大家一起髒」。這類流傳的「綠皮書」(Libros Verdes)成了勒索者的彈藥庫。王室最後以 1623 年的國事詔令(Pragmática)禁止散布一切匿名族譜書。這次改革發生在 Olivares 伯公爵主政期間,當時圍繞血統章程的爭論空前激烈。一份上呈 Olivares 的匿名備忘錄主張,血統調查違反福音教義、妨礙基督徒的愛德、是罪惡的根源,最終削弱並分裂了天主教君主國。這等於是在國家層級承認:標籤戰爭的社會成本,已經超過它帶來的好處。
日本的例子顯示,賞金型告發不需要宗教裁判所那樣的專門機構,只要把賞格寫在路口的告示牌上就夠了。天和二年(1682)的禁教高札規定:告發傳教士(伴天連)者賞銀五百枚,告發修道士(伊留滿)者三百枚,告發棄教後又回頭的人同樣三百枚,告發一般信徒或傳教助手者一百枚。即使告發者本身是信徒,視情況也可得銀五百枚。若有人藏匿信徒而被他處查出,當地名主與五人組都要連坐受重罰。
這套設計有兩個值得注意的經濟邏輯。第一,賞金對信徒本身開放,等於在信仰共同體內部植入囚徒困境。第二,五人組連坐把監視成本轉嫁給鄰里,人人都有誘因搶先告發別人以求自保。與之配套的「寺請制度」要求每戶向佛寺登記,由寺院開立「非基督徒」的證明。這張證明成了生活必需品,寺院也因此對檀家有了龐大的影響力。結構上,這與西班牙的血統證書相同:證明「不是 X」的權力,本身就是可以尋租的權力。
二戰期間,日裔美國人被強制撤離西岸,官方理由是國家安全,但產業界的私人通信透露了另一面。華盛頓州農產品運銷協會經理 Floyd Oles 晚年口述:1942 年初,他陸續收到加州薩利納斯一個種植與運銷業者協會的來信,敦促他一起向軍方施壓,把日裔的競爭排除掉,讓他們被遷離海岸。
在戰爭爆發之前,身分早已寫進土地法。加州 1913 年與 1920 年的《外國人土地法》不點名日本人,只禁止「無資格歸化的外國人」擁有或長期租用土地,而當時的亞洲移民正屬於無法歸化的類別。這是 Coke「外國人可取得但不能保有土地」的現代翻版,只是區分標準從宗教換成了種族化的歸化資格。
麥卡錫時代的黑名單也發展出一個類似族譜調查師的產業。1952 年,Vincent Hartnett 與 Paul Milton 成立 AWARE, Inc.,作為審查藝人背景的私人顧問公司。Hartnett 與超市大亨 Laurence Johnson 結盟,由後者以經濟力量為指控撐腰。Faulk 的律師在審前證詞中證實,被告無法證實他們發布的任何一項指控。Hartnett 本人擔任收費顧問,審查表演者的政治背景。同一個人既負責貼標籤,又負責驗證清白,商業模式與塞維亞的族譜調查師相同。
面對這種系統性風險,被貼標籤的群體並沒有坐以待斃。歷史上的防禦手段可以分成四個層次:
| 防禦層 | 策略 | 代表案例 | 在模型中的作用 |
|---|---|---|---|
| A. 身分層 | 改宗、通婚、改名、購買或偽造證明 | 愛爾蘭天主教地主的形式改宗;偽造血統證明;印尼華人改名 | 試圖改變真實身分,或至少改變它的外觀 |
| B. 名義所有權層 | 人頭(testaferro)、信託、通謀告發,以子女或公司名義持有 | 愛爾蘭的通謀告發;加州日裔以子女名義置產;印尼的「Ali-Baba」;菲律賓的「dummy」 | 把資產移出 V 的法律定義 |
| C. 資產形態層 | 把不動產轉為動產、信用與匯票,轉往不受管制的行業 | 門德斯家族的匯票網絡;愛爾蘭天主教徒轉向商業 | 讓 V 無法被查封 |
| D. 管轄層 | 越過地方權力,訴諸更高層或境外的主權者 | 納拉甘西特人歸順英王;墨西哥原住民村落向王室取得土地確認;Doña Gracia 借鄂圖曼蘇丹之力施壓 | 提高 c |
愛爾蘭的《刑法典》(Penal Laws)是把身分直接連結到產權的典型。1704 年的《防止天主教進一步擴張法》是最重要的一部刑法,禁止天主教徒購買土地、從新教徒處繼承土地,或承租超過 31 年。1709 年的法案進一步強化這些規定,特別是引入了「告發人」制度。告發的誘因深入到日常財產:旅行者 Arthur Young 記載,天主教徒若持有價值超過五英鎊的馬,就要沒收給告發者。
天主教地主的反制相當有創意。歷史學者 Emma Lyons 歸納出的手段包括:改信國教、與新教家族通婚、設定年金、操作長期租約、訂立私人信託,以及透過家族財產安排避免土地被強制均分繼承。後三種手段都需要新教徒某種程度的配合。她的個案研究追蹤三位天主教姻親兄弟 Patrick Lattin、Richard Leigh、Michael Moore,如何與新教徒姻親 William Alcock 聯手,在都柏林、基爾代爾與米斯郡購置產業。
最精巧的是「通謀告發」(collusive discovery)。地主讓一位可以信任的新教徒搶先告發自己,由他在法院取得名義產權,再以私下信託把實際收益交還原主。告發一經判決即告確定,真正敵對的人就再也無法告發。愛爾蘭國家圖書館的館藏目錄中留有這類安排的痕跡:一組關於 James Nash 在科克郡 Kilmoney 土地的文件,包括判給「新教徒告發人」William Biggar 的判決,以及 Biggar 與 Nash 之間的信託契據。判決與私下信託並列在同一卷宗裡。
效果如何?S. J. Connolly 的研究指出,在刑法典最嚴厲施行的一百年裡,天主教徒擁有的土地比例從 14% 降到 5%,但實際易手的土地很少;這個轉變主要是透過大量純屬形式的改宗或通謀告發完成的。換句話說,標籤戰爭的主要產出不是土地易手,而是一整套法律虛構與交易成本。被擋在土地市場外的資本則流向了別處:這些法律並沒有嚴重影響天主教商人與製造業者的財富。這正是 C 層防禦(轉換資產形態)的自然結果。
20 世紀的種族與國籍限制,幾乎一對一地重演了 testaferro 的劇本:
16 世紀的 Gracia Mendes Nasi(Doña Gracia)是 C 層防禦的代表。她出身 1497 年葡萄牙強迫改宗之後的新基督徒家族,嫁入當時最大的國際貿易與銀行家族之一。16 世紀的銀行業務本來就包括跨國匯款與安排匯票。她與家人在安特衛普站穩腳步後,熟練運用這些程序,建立起一個祕密網絡,讓改宗的猶太人得以離開葡萄牙,並透過匯票轉移資金,到別處重新生活。逃亡者本人則先被祕密送上門德斯家族擁有或經營、定期往返里斯本與安特衛普的香料船。
這套機制的精髓在於:土地與金銀這類實體財產會被海關與裁判所查封,但財產一旦變成在異地分行兌付的信用額度,就脫離了單一司法權的掌握。在模型中,這等於把 V 壓到接近零。門德斯家族還發展出 D 層的反制力:教宗准許在教廷港口安科納燒死 23 名受她保護的改宗者時,她甚至能以報復威脅教宗。她一路從安特衛普遷往威尼斯、費拉拉,最後在伊斯坦堡度過晚年。
納拉甘西特人(1644):這個案例正好出現在 Grant 的論文中(他提到查理二世 1664 年承認他們是臣民),可以看作 Coke「臣屬而無臣民身分」的反向操作:與其在地方殖民政府眼中當「異教徒」,不如主動取得「英王臣民」的身分。1644 年 4 月 19 日,納拉甘西特人簽署文書,將酋長、諸首領與全體人民自願歸順英格蘭政府的保護之下,並由 Samuel Gorton 等四人擔任代理人;簽署者包括首席酋長 Pessicus、Canonicus 及其子 Mixan。背後的利害關係也很清楚:Gorton 當時正因 Miantonomi 讓與他的土地,與麻薩諸塞灣當局發生糾紛;他與同伴把這封信送交查理一世,而且很可能參與了撰寫。可見「升級身分」這種避險手段,同時也是殖民者之間爭奪產權的工具。
墨西哥原住民村落(約 1700 年):在西班牙美洲,原住民村落面對兩種壓力:鄰近大莊園的侵佔,以及王室為增加財政收入而推動的土地產權清查與「確認」(composición)。沒有書面地契的村落最危險。大約 1700 年前後,墨西哥谷及周邊的村落掀起一波圖文並茂的地契復興。大莊園的侵佔,加上官方規範土地所有權的行政措施,威脅著缺乏文件的村落能否保住土地;村落的回應就是製作可以支持土地主張的圖像文書。這批稱為 Techialoyan 的抄本,正是在土地確認計畫的誘因下,為證明村落佔有其土地而製作的。
同樣的機制也催生了偽造產業,與西班牙本土的族譜偽造如出一轍。學者追查到一位名叫 Diego García de Mendoza Moctezuma 的原住民貴族,多個村落被指從他手中取得地契,當時的觀察者描述這些村落需要地契來支持自己的主張;也有學者專文考證某件 Techialoyan 抄本是贗品。只要文件決定權利,文件就會變成商品。
每一種防禦都會招來國家的反制立法。這場貓捉老鼠的遊戲本身,就是標籤經濟的一部分:
| 防禦手段 | 國家的反制 | 結果 |
|---|---|---|
| 愛爾蘭天主教徒以信託、長期租約規避 | 1709 年法案擴大告發人制度,告發者可以奪取被代持的權益 | 催生「通謀告發」這種二階規避 |
| 日裔以子女名義置產 | 1920 年的修正案規定,無資格歸化者不得擔任財產監護人;州法院更認定以子女名義購地構成「意圖規避的推定」 | 直到 1948 年 Oyama v. California,最高法院才認定此舉侵害了身為公民的子女的平等保護權 |
| 德國猶太企業以非猶太人掛名(Tarnung,「偽裝」) | 1938 年 4 月頒布《禁止協助偽裝猶太企業令》。同月要求猶太人申報超過 5,000 帝國馬克的全部財產;6 月以《帝國公民法第三施行令》創設「猶太企業」的法定概念,並強制登記 | 偽裝空間被逐步封死,同年 11 月猶太人被全面排除於經濟活動之外 |
| 菲律賓華人以菲籍人頭經營 | 《反人頭法》,加上1954 年依第 1130 號共和國法在司法部設立反人頭委員會,協調並強化執法 | 規避與查緝長期拉鋸 |
最後一項有一個特別值得注意的設計:菲律賓籍的人頭如果主動向當局舉報,可以免除刑事責任。這是精心設計的囚徒困境。它不直接攻擊委託人,而是攻擊委託人與人頭之間的信任。人頭制度的根本弱點就在這裡:名義所有人隨時可以背叛實際所有人,而後者因為整個安排本身違法,無法上法院主張權利。江戶高札對告發的信徒開放賞金,愛爾蘭的告發制度讓新教徒有機會翻臉吞掉信託,都是同一個邏輯。
綜合以上案例,這種「身分差別待遇下的資本運作」可以歸納出幾條規律:
把這一章接回 Grant 的論文,會發現一個驚人的對稱:
Coke 為了守住英格蘭法律共同體的邊界,創造了「受支配卻沒有訴權」的法律地位,而這正是標籤套利最需要的基本法律構件。他想造的是城牆,後人拿去用的卻是攻城槌。納拉甘西特人爭取成為英王臣民、愛爾蘭天主教徒的通謀告發、門德斯家族的匯票網絡,則是人們在這類法律構件之下求生時,發展出的各種逆向操作。
常有人懷疑:國家強大到一定程度,自然會製造理論來合理化擴張與剝奪,理論的具體內容並不重要。Grant 的研究在某種程度上支持這個直覺,也讓它更精確:一個理論的起源確實可能與擴張無關,甚至是反擴張的;但只要它在法律上創造了一個「可被剝奪的身分類別」,就會被需要它的人撿起來使用。真正需要警惕的不是某個理論的初衷,而是法律體系中那個把身分與權利綁在一起的開關。
| 論文宣稱的價值 | 證據強度 | 可能的質疑 | 評估 |
|---|---|---|---|
| 史料重建:結合法律史與思想史的方法,從分散於英美多處檔案館的手稿重建法庭辯論 | 強。Hawarde 與 Ellesmere 兩份獨立筆記互相印證;對 Baildon 刪節版的糾正、對 State Papers 異文的解釋都有說服力 | 筆記者本身的取捨偏差仍無法完全排除 | 站得住,是本文最扎實的貢獻 |
| 重新詮釋 Coke 的意圖:出於防禦性焦慮,而非推廣殖民 | 中強。論證鏈清楚(Sandys→被告→Bacon→Croke→Yelverton→Coke),「從沉默中論證」很漂亮 | 一、Coke 的筆記已佚失,意圖終究是推論。二、用來對照的《英國法總論》寫於 1620 至 1640 年代,可能反映 Coke 後來觀點的變化,而不是他 1608 年的基準立場。三、「防禦本土」與「授權征服」未必互斥:對母國嚴守邊界、對殖民地以特權統治,本來就是許多殖民帝國的一體兩面。Grant 自己引用的 1609 年維吉尼亞軍法統治,正好可以解讀為兩者並存 | 大致站得住,但「防禦或推廣」的二分法可能太過乾淨 |
| 詹姆斯鎮脈絡 | 弱到中。時間線吻合、人脈重疊,但缺乏直接證據 | 作者自己也明言這是推測(hazard、conjecture) | 作為輔助性推測可以接受,Grant 的措辭也足夠謹慎 |
| 方法論介入:律師與史家共享中世紀/現代切線,以此回應 Orford | 中。Pollexfen、Treby、Mansfield 以「時代錯置」否定 Coke 的例子很有力 | Orford 可以回應:律師使用時代錯置的指控是工具性的,為的是當下的改革,這恰好印證她的論點。Grant 在註 148 中其實也承認 Maitland 等人的動機屬於「當下主義」。這樣看來,兩人的分歧可能比文中呈現的小。此外這部分只有幾頁,論證密度不如前半 | 部分站得住,是有啟發性的提問,而非定論 |
| 規範性結論:「不正義尚未被救贖」 | 不適用 | 文章從描述轉向道德判斷。但 Grant 區分了意圖與實際作為,譴責的是後果而不是 Coke 的心理,邏輯上一致 | 立場鮮明,與其方法一致 |
| 當代相關性:Grant 明言他不認為這項研究對當代法律實務有價值 | 不適用 | 2026 年 Trump v. Barbara 一案中,多數意見與 Alito 的不同意見都以 Calvin's Case 為據,「效忠」再度成為憲法爭點 | 這反而顯示 Grant 過度謙虛。他揭示了 Coke 效忠理論中排除的一面,正好提醒我們:同一套效忠理論既可以用來包容(出生地主義),也可以用來排除(永久敵人)。這也從側面印證了 Orford 的觀點:無論史家怎麼說,律師都會讓文本的意義繼續移動 |
總評:這是一篇典型「以小見大」的思想史佳作。它的主要成就不在揭露 Coke 的偏見,因為那早已是共識;而在於改變了問題的形式:從「Coke 為什麼這麼討厭異教徒」,變成「一條為防守而設的法律邊界,如何被轉化為進攻的授權」。這個提問方式的可遷移性很高,既適用於國際法史,也適用於本文第七節討論的、一切以身分決定權利的制度。至於最具爭議的部分(詹姆斯鎮脈絡與方法論介入),作者的措辭已經相當節制;讀者只要分清楚哪裡是推測、哪裡是論證,就不至於被誤導。